La justice formelle

Une exigence de cohérence

Le noyau de la notion peut s'énoncer en une phrase : les êtres relevant d'une même catégorie doivent être traités de la même façon. Appliquée au droit, elle demande que la loi soit générale, publique, non rétroactive et appliquée régulièrement. Appliquée à l'administration, elle interdit le passe-droit. Appliquée au jugement moral, elle oblige celui qui juge à accepter que son verdict vaille pour tous les cas identiques, y compris ceux où il serait lui-même en cause.

L'exigence est formelle au sens où elle porte sur la forme du traitement et non sur sa substance. Elle ne nous dit pas quelles catégories comptent, ni ce qui est dû à chacune. Un système peut être parfaitement cohérent dans l'injustice : une société esclavagiste qui applique rigoureusement ses règles satisfait la justice formelle et reste injuste. Cette objection est si immédiate qu'elle a parfois servi à congédier la notion. Elle ne tient pourtant pas : l'arbitraire, le favoritisme, la loi secrète ou rétroactive sont des maux réels, et les en distinguer suppose précisément le concept.

Les sources anciennes

La formulation la plus ancienne et la plus influente est celle d'Aristote, au livre V de l'Éthique à Nicomaque. Il y distingue la justice distributive, qui répartit biens et honneurs selon un rapport, et la justice corrective, qui rétablit un équilibre rompu. Dans les deux cas l'opération est proportionnelle : l'égal reçoit l'égal, l'inégal reçoit l'inégal selon la mesure de son inégalité. Cette formule contient déjà toute la difficulté. Elle est inattaquable et vide : encore faut-il savoir en quoi deux personnes sont égales, et c'est là que les doctrines se séparent.

Aristote ajoute une considération importante, celle de l'équité comme correction de la loi. Parce qu'une règle générale ne peut prévoir tous les cas, son application littérale produit parfois un résultat contraire à son esprit. L'équité consiste à juger comme le législateur aurait jugé s'il avait eu ce cas sous les yeux. La justice formelle reçoit ici sa première limite interne : appliquer la même règle à tous n'est juste que si les situations sont vraiment comparables.

Le droit romain transmet la notion sous la forme d'une définition brève, rendre à chacun le sien, qui sera reprise par toute la tradition. Thomas d'Aquin en fait la vertu qui ordonne nos rapports aux autres et la rattache à la loi naturelle, ce qui lui donne un contenu : ce qui est dû à chacun se tire de sa nature et de sa fin. La justice formelle n'est alors pas séparable d'une justice substantielle.

La règle de justice au XXe siècle

Le concept est ressaisi au milieu du XXe siècle par des philosophes qui cherchent ce que les conceptions rivales de la justice ont en commun. Le juriste et philosophe belge Chaïm Perelman, dans un essai de 1945 consacré à la justice, propose d'appeler règle de justice le principe selon lequel les êtres d'une même catégorie essentielle doivent être traités de manière identique. Il montre alors que les grandes formules concurrentes - à chacun la même chose, à chacun selon ses mérites, selon ses œuvres, selon ses besoins, selon son rang, selon ce que la loi lui attribue - respectent toutes cette règle et ne diffèrent que sur le critère de la catégorie pertinente. Le désaccord sur la justice n'est donc pas un désaccord sur sa forme, mais sur ce qui compte comme différence significative.

Cette analyse a eu beaucoup d'influence, et pas seulement en philosophie du droit. Elle fournit une méthode : devant une controverse sur l'égalité, chercher quelle différence chaque camp juge pertinente. Les débats sur la discrimination, sur les quotas, sur la fiscalité ou sur le mérite scolaire s'éclairent de cette façon.

Le philosophe du droit britannique Herbert Hart donne de l'exigence une version voisine, en faisant du traitement semblable des cas semblables, et du traitement différent des cas différents, le précepte le plus général de la justice.

La justice comme régularité chez Rawls

John Rawls consacre à la question quelques pages importantes de la Théorie de la justice. Il y appelle justice formelle, ou justice comme régularité, l'administration impartiale et cohérente des lois et des institutions, quel que soit le contenu de celles-ci.

Il y reconnaît un bien réel, mais limité. Un système formellement juste peut consacrer des règles substantiellement injustes. Rawls remarque néanmoins que l'exigence de régularité n'est pas sans effet sur le fond : des règles doivent être publiques pour être appliquées régulièrement, et une injustice flagrante résiste mal à l'exposition publique et à l'application uniforme. Une tyrannie a besoin d'exceptions, de secret et d'arbitraire.

Sa théorie de la justice comme équité porte en revanche sur un autre plan : sur le contenu des principes que les institutions doivent incarner. Les deux niveaux se distinguent nettement chez lui, et c'est à ce titre que l'opposition entre justice formelle et justice substantielle est devenue un lieu commun de la philosophie politique analytique.

Rawls introduit par ailleurs une distinction voisine en matière d'accès aux positions sociales : l'égalité formelle des chances, qui se contente d'interdire les discriminations explicites, et l'égalité équitable des chances, qui exige que les positions soient réellement accessibles à talents égaux. La première est satisfaite par une carrière ouverte en droit, la seconde demande d'agir sur les inégalités de départ.

Un usage critique : la forme contre le fond

Il existe un second usage de l'expression, souvent plus familier en français, et il est polémique. Dans la tradition issue de Marx, la justice formelle, ou l'égalité formelle, désigne l'égalité proclamée par le droit, abstraite des conditions matérielles qui en déterminent l'exercice effectif. L'ouvrier et le patron sont également libres de contracter, et cette égalité juridique est précisément ce qui rend la transaction inégale acceptable. Marx remarque dans sa critique du programme de Gotha qu'un droit égal appliqué à des personnes inégalement dotées est un droit d'inégalité.

Le romancier Anatole France a résumé l'argument par une formule devenue proverbiale sur la majestueuse égalité des lois, qui interdit aux riches comme aux pauvres de dormir sous les ponts. Cette critique ne nie pas la valeur de la règle formelle ; elle soutient qu'on ne peut s'y arrêter, et que l'invoquer seule sert à protéger un ordre existant.

Il faut donc être attentif au contexte quand on rencontre le terme. En philosophie du droit de langue anglaise, justice formelle désigne une exigence de cohérence que personne ne récuse. Dans le débat politique français, justice formelle sonne souvent comme un reproche, celui d'une égalité de papier.

Ce que l'exigence vaut aujourd'hui

Trois discussions contemporaines lui redonnent de l'actualité.

La première concerne la décision automatisée. Un algorithme appliqué à des millions de dossiers garantit une cohérence que nul agent humain n'atteindrait, et c'est un gain de justice formelle. Mais il reconduit à l'identique les catégories qu'on lui a données, et il rend l'examen du cas singulier plus difficile. L'équité au sens d'Aristote, la correction de la règle générale par le jugement, y est directement en jeu.

La deuxième porte sur les mesures correctrices. Traiter différemment pour compenser une inégalité antérieure est-il une entorse à la règle de justice ou son application correcte, au motif que les situations ne sont pas comparables ? L'analyse de Perelman montre que la question se ramène à celle de la catégorie pertinente, ce qui ne la résout pas mais la clarifie.

La troisième touche à l'État de droit lui-même. La publicité des règles, la non-rétroactivité, l'indépendance du juge, l'interdiction du traitement d'exception ne sont pas des formalités : elles constituent la part de justice que l'on peut exiger d'institutions dont on désapprouve le contenu. C'est sans doute l'enseignement le plus utile du concept : il permet de reprocher à un pouvoir son arbitraire sans avoir d'abord à s'entendre avec lui sur le juste.