Le contractualisme moderne

Le contexte d'apparition

L'idée d'un pacte politique n'est pas neuve : on la trouve chez les sophistes, dans la pensée juridique médiévale et dans les écrits des monarchomaques du XVIe siècle. Ce qui change au XVIIe siècle, c'est la fonction qu'elle remplit.

Trois circonstances y concourent. Les guerres de religion ont ruiné l'idée d'un fondement théologique commun de l'autorité : si les sujets ne s'accordent pas sur Dieu, il faut chercher ailleurs ce qui les oblige ensemble. La formation des États souverains pose la question de l'étendue légitime d'un pouvoir qui ne reconnaît plus d'instance supérieure. Enfin l'essor du droit naturel, chez Grotius puis chez Pufendorf, fournit un vocabulaire : celui de droits et d'obligations attachés aux individus en tant qu'hommes, avant toute institution.

Le contractualisme réunit ces éléments. Il part des individus, leur attribue des droits et des intérêts, et demande dans quelles conditions ils pourraient raisonnablement consentir à se soumettre.

Les thèses centrales

Par-delà des désaccords considérables, les contractualistes partagent quelques positions.

L'individualisme méthodologique. L'explication part des personnes, non de la communauté. La société n'est pas un donné naturel dont l'individu serait un membre, elle est ce qu'il faut rendre intelligible.

L'état de nature comme instrument. La plupart décrivent une condition sans autorité politique, qui sert à isoler ce que l'État apporte. Il faut souligner que cette description est presque toujours une hypothèse de raisonnement et non une thèse historique : les auteurs le disent eux-mêmes, et les lire comme des historiens naïfs est une erreur fréquente.

Le consentement comme source de l'obligation. Rien n'oblige qui n'ait été, d'une manière ou d'une autre, accepté. C'est le cœur du courant, et aussi son point de fragilité, puisque personne n'a jamais signé.

La légitimité distinguée de l'efficacité. Un pouvoir peut être utile et illégitime. Le contractualisme fournit un critère pour cette distinction, qui est au fondement des théories modernes du droit de résistance.

Hobbes

Hobbes donne au courant sa forme la plus rigoureuse dans le Léviathan, en 1651. Son état de nature est une situation où chacun, également exposé et également menaçant, ne peut compter sur aucune garantie : la vie y est solitaire, misérable et brève. La raison commande donc à chacun de renoncer à son droit illimité, à condition que les autres en fassent autant, et de transférer ce droit à un souverain.

Deux traits distinguent sa version. Le contrat lie les sujets entre eux et non le sujet au souverain, de sorte que ce dernier n'est pas partie à l'accord et ne peut en rompre les termes. Et le pouvoir ainsi institué est indivisible, car toute division rouvre le conflit que le pacte devait clore. Hobbes n'en tire pas un despotisme sans limite : le sujet conserve le droit de défendre sa vie, et un souverain qui ne protège plus ne commande plus.

Locke

Locke, dans ses Deux Traités du gouvernement publiés en 1689, renverse presque chaque élément. Son état de nature est régi par une loi naturelle connaissable par la raison, et les individus y possèdent déjà des droits sur leur vie, leur liberté et leurs biens. Ce qui y manque n'est pas la morale mais un juge impartial.

Le gouvernement institué reçoit donc un mandat déterminé, la protection de ces droits, et une fiducie qu'il peut trahir. De là deux conséquences décisives pour l'histoire politique : la séparation des pouvoirs et le droit de résistance en cas de rupture du mandat. L'influence de ce schéma sur les révolutions américaine et française a été considérable.

Rousseau

Rousseau, dans Du contrat social en 1762, déplace la question. Le problème n'est pas de savoir comment obéir sans danger, mais comment obéir sans cesser d'être libre. Sa réponse tient dans l'idée que chacun, en s'associant, se soumet non à un homme mais à une volonté générale dont il est partie prenante, et qu'il est donc à la fois sujet et auteur de la loi.

Cette version a les conséquences les plus discutées du courant. Elle refuse la représentation au sens strict, elle exige une participation active, et elle contient la formule la plus commentée de la philosophie politique moderne, celle d'un homme qu'on peut contraindre à être libre. Les lectures de ce passage se partagent depuis deux siècles entre une interprétation démocratique et une interprétation autoritaire.

Kant et la version idéale

Kant opère une transformation qui explique la fécondité ultérieure du courant. Le contrat originaire n'est pour lui ni un fait ni même une hypothèse sur l'origine, mais une idée de la raison : un critère servant à évaluer les lois. Une loi est juste si un peuple entier aurait pu y consentir. Peu importe donc qu'aucun pacte n'ait eu lieu, puisque ce n'est pas d'un événement qu'il s'agit mais d'un test de légitimité.

Ce déplacement met le contractualisme à l'abri de l'objection historique, et c'est cette forme qui sera reprise au XXe siècle.

L'éclipse

Le XIXe siècle est hostile au courant, et pour des raisons qui ne se recouvrent pas.

Hume avait déjà porté l'attaque la plus efficace, en demandant où et quand ce contrat aurait été passé, et en faisant observer que l'obéissance politique s'explique bien mieux par l'habitude, l'intérêt et la convention que par une promesse. Les utilitaristes ajoutent que le critère du consentement est inutile si l'on dispose de celui du bien-être général.

Hegel reproche au contractualisme de traiter l'État sur le modèle d'un contrat de droit privé, c'est-à-dire de le réduire à un arrangement entre volontés particulières, alors qu'il est selon lui la réalité d'une liberté substantielle que l'individu trouve déjà formée. Marx y voit la transposition philosophique des rapports marchands, où des propriétaires échangent librement ce qu'ils possèdent.

L'historicisme et les sciences sociales naissantes achèvent le discrédit : la société n'est pas construite par des individus, elle les précède et les forme.

Le retour

En 1971, la Théorie de la justice de Rawls relance le courant en adoptant la version kantienne. Il imagine une position originelle où des personnes rationnelles choisissent les principes de la société sans savoir quelle place elles y occuperont, ce voile d'ignorance remplaçant l'état de nature. L'accord qu'il décrit ne porte plus sur l'institution d'un souverain mais sur les principes de la justice distributive.

Le courant se diversifie alors en deux branches qu'il est utile de distinguer. L'une, que l'on appelle en anglais contractarianism et qui se réclame plutôt de Hobbes, fait de l'accord un marché mutuellement avantageux entre agents rationnels : David Gauthier en a donné la version la plus construite. L'autre, le contractualism de Thomas Scanlon, se réclame de Kant et définit le juste par ce que personne ne pourrait raisonnablement rejeter, ce qui donne un poids propre aux objections de chacun indépendamment de son pouvoir de négociation.

Les critiques contemporaines

Trois lignes de contestation se sont développées depuis les années 1980.

Les communautariens objectent que le sujet du contrat est une fiction : un individu sans appartenances, sans histoire et sans attachements ne pourrait rien choisir, faute de raisons de préférer quoi que ce soit. Sandel, MacIntyre et Charles Taylor ont développé cet argument dans des directions différentes.

Les critiques féministes ont montré que le contrat classique supposait, sans jamais la thématiser, une organisation de la famille et une division sexuée du travail. Carole Pateman a soutenu qu'un contrat sexuel accompagnait silencieusement le contrat social, et que la sphère domestique était précisément le lieu que la théorie laissait hors du consentement.

Une critique parallèle, formulée notamment par Charles Mills, a porté sur l'exclusion raciale : les sociétés qui ont produit ces théories réservaient le statut de contractant à une partie de leurs membres, et cette restriction n'était pas un accident de mise en œuvre.

À ces objections, les contractualistes répondent le plus souvent que la méthode est séparable des limites de ses premiers usages, et que l'extension du cercle des contractants est précisément ce que leur critère exige. Le débat reste ouvert, et il porte sur la question de savoir si une théorie peut être réformée par ses propres principes ou si ses angles morts sont constitutifs.

L'héritage

L'influence pratique du courant est hors de proportion avec le nombre de ses défenseurs. Les déclarations de droits, les constitutions écrites, l'idée que le pouvoir tient sa légitimité des gouvernés et la notion de droit de résistance en portent la marque. Le vocabulaire du consentement structure aujourd'hui des domaines entiers qui ne sont pas politiques, de l'éthique médicale au droit des données personnelles.

Il faut y voir à la fois une réussite et un risque. Le consentement est devenu un critère si familier qu'on l'applique parfois là où il ne peut pas valoir, par exemple quand l'inégalité des positions rend l'accord formel sans portée. Les contractualistes les plus attentifs, Scanlon notamment, ont consacré beaucoup d'efforts à cette difficulté, en cherchant un critère qui ne récompense pas la force de négociation.