Séparation des pouvoirs

Les antécédents anciens

L'idée qu'un pouvoir unique et sans contrepoids dégénère est ancienne. Aristote distingue dans la Politique plusieurs fonctions du gouvernement, la délibération, les magistratures et la justice, mais il s'agit d'une analyse fonctionnelle et non d'une doctrine de la séparation : il ne demande pas que ces fonctions soient confiées à des organes distincts.

La tradition du gouvernement mixte, elle, est proprement politique. Polybe attribue la solidité de la république romaine au fait qu'elle combinait un élément monarchique, un élément aristocratique et un élément démocratique, chacun empêchant les autres de l'emporter. Cicéron reprend cette analyse. Retenez la différence avec la doctrine moderne : le gouvernement mixte répartit le pouvoir entre des groupes sociaux, la séparation des pouvoirs le répartit entre des fonctions. Cette distinction restera, nous le verrons, au cœur des débats sur l'interprétation de Montesquieu.

Locke et les deux pouvoirs

Dans le Second traité du gouvernement civil, Locke formule une première version moderne. Il distingue le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et ce qu'il appelle le pouvoir fédératif, compétent pour les relations avec les autres États.

Deux traits doivent être soulignés parce qu'ils sont presque toujours oubliés. Locke ne fait pas de la justice un pouvoir distinct : rendre la justice relève pour lui de l'exécution des lois. Et il n'établit aucune égalité entre les pouvoirs qu'il distingue, le législatif étant nettement supérieur puisqu'il exprime la volonté de la communauté. Sa doctrine est donc une hiérarchie fonctionnelle assortie d'une limitation, non un équilibre entre organes rivaux.

Montesquieu

C'est à Montesquieu que le principe doit sa formulation canonique, au livre XI de L'Esprit des lois, publié en 1748. Il y distingue la puissance législative, la puissance exécutrice et la puissance de juger, et propose une lecture de la constitution anglaise comme modèle de cette distribution.

La phrase la plus citée du livre en donne la raison : « Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » L'argument n'est pas moral mais mécanique. Montesquieu ne compte pas sur la vertu des gouvernants, il compte sur un agencement institutionnel où l'ambition de chacun rencontre l'ambition des autres. La liberté n'est pas garantie par la qualité des hommes mais par la disposition des choses.

Un point mérite la plus grande attention : Montesquieu n'emploie presque jamais le mot séparation. Il parle de distribution des puissances et décrit un système où elles se limitent mutuellement en participant les unes aux fonctions des autres, le monarque disposant par exemple d'une faculté d'empêcher en matière législative. Ce qu'il décrit ressemble moins à trois compartiments étanches qu'à un mécanisme d'engrenages.

La querelle d'interprétation

Ce constat a nourri l'une des controverses les plus vives de l'histoire des idées politiques. Le juriste Charles Eisenmann a soutenu au XXe siècle que la doctrine de la séparation stricte est une invention de ses commentateurs, Montesquieu ayant décrit une simple combinaison de puissances. Louis Althusser a poussé plus loin en affirmant que L'Esprit des lois analyse en réalité un équilibre entre des forces sociales, le roi, la noblesse et le peuple, et que la lecture fonctionnelle masque un propos aristocratique.

Les défenseurs de la lecture classique répondent que le texte énonce bien un principe général, dont le modèle anglais n'est qu'une illustration historique. Le débat n'est pas tranché et il importe pratiquement : selon l'interprétation retenue, la séparation des pouvoirs prescrit une répartition de compétences ou une pluralité de contrepoids sociaux.

Deux usages, deux pays

La réception du principe a produit deux familles d'institutions qu'il faut distinguer.

Aux États-Unis, les rédacteurs de la Constitution de 1787 et les auteurs du Fédéraliste en font la clé de voûte du régime. Madison consacre plusieurs de ces articles à montrer qu'une séparation purement théorique ne suffit pas et qu'il faut armer chaque pouvoir de moyens de résister aux autres. C'est le système des freins et contrepoids : veto présidentiel, contrôle du Sénat sur les nominations, procédure de destitution et, à partir du début du XIXe siècle, contrôle de constitutionnalité par les tribunaux. La séparation y est doublée d'une répartition verticale entre la Fédération et les États, mécanisme distinct qu'on confond parfois avec elle.

En France, l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 affirme qu'une société où la séparation des pouvoirs n'est pas déterminée n'a point de constitution. La pratique a cependant suivi une autre voie. La méfiance envers les juges, héritée des parlements d'Ancien Régime, a conduit à interdire au juge de contrôler l'administration comme la loi, et le texte constitutionnel de 1958 parle encore d'autorité judiciaire et non de pouvoir judiciaire. Le principe a donc servi en France à cantonner le juge, alors qu'il servait aux États-Unis à le renforcer. Le même énoncé a produit des effets inverses.

Les objections

Trois familles d'objections méritent d'être connues.

La première est celle de la souveraineté indivisible. Pour Hobbes, diviser le pouvoir souverain revient à préparer la guerre civile, puisqu'il faudra bien un arbitre en cas de conflit et que cet arbitre sera le vrai souverain. Rousseau, pour d'autres raisons, refuse également de diviser la souveraineté : la volonté générale ne se partage pas, et ce que l'on appelle pouvoirs n'est qu'un ensemble d'organes chargés de l'exécuter. Cette tradition a fortement marqué la culture constitutionnelle française.

La deuxième est empirique. Dans un régime parlementaire, le gouvernement est issu de la majorité de l'assemblée et lui reste lié : loin d'être séparés, l'exécutif et le législatif sont soudés par la discipline de parti. La véritable opposition ne passe donc pas entre les organes mais entre la majorité et l'opposition, ce qui déplace entièrement la question des contrepoids.

La troisième est fonctionnelle. L'État contemporain confie des compétences considérables à des administrations, des banques centrales et des autorités indépendantes qui légifèrent par voie réglementaire, exécutent et sanctionnent. La tripartition classique ne rend pas compte de ces objets. Plusieurs constitutionnalistes ont proposé de repenser la carte des pouvoirs pour y intégrer les juridictions constitutionnelles, les organes de contrôle et les autorités de régulation.

Ce que le principe protège

Malgré ces critiques, l'intuition centrale résiste et il vaut la peine de la formuler sans le vocabulaire juridique.

Celui qui fait la règle ne doit pas être celui qui l'applique à un cas particulier, sans quoi il peut la tordre pour atteindre qui il veut. Celui qui applique la règle ne doit pas être celui qui juge de sa propre application, sans quoi il n'a jamais tort. Et aucun de ces rôles ne doit être tenu sans que quelqu'un puisse en contester l'exercice. On peut discuter du nombre de pouvoirs et de leur agencement ; ces trois exigences restent le contenu utile du principe.

Cette formulation explique aussi pourquoi le principe est un indicateur sensible de l'état d'un régime. Les évolutions autoritaires contemporaines passent rarement par la suppression des institutions : elles procèdent par la capture des nominations judiciaires, la marginalisation du parlement au profit de la législation d'urgence et l'affaiblissement des organes de contrôle. Les formes subsistent, les contrepoids disparaissent. La liberté politique se mesure donc moins à l'existence des pouvoirs qu'à leur capacité effective de se faire obstacle.

Un principe ou un idéal régulateur ?

Une dernière question traverse la littérature contemporaine. Faut-il tenir la séparation des pouvoirs pour une règle de droit, dont on pourrait vérifier le respect, ou pour un idéal régulateur qui orienterait l'aménagement des institutions sans jamais se réaliser complètement ?

Les tenants de la première option soulignent que les juridictions constitutionnelles en tirent des conséquences juridiques précises. Les tenants de la seconde font valoir qu'aucun régime existant ne satisfait le modèle, et qu'une règle que personne ne respecte est plutôt une direction. La discussion peut paraître théorique ; elle décide en réalité de ce qu'un juge peut faire au nom du principe, ce qui n'est pas mince.