Fa, la loi

Un étalon avant d'être une loi

Les textes anciens emploient fa pour ce qui permet de mesurer sans discuter. L'image récurrente est celle de l'instrument : le fil à plomb, le compas, la balance. Un étalon n'a pas d'opinion, il ne se laisse pas fléchir par la position sociale de celui qu'il mesure, et c'est précisément pour cette qualité qu'il sera invoqué en politique. Vous trouvez déjà cet usage chez Mozi, dont un chapitre est consacré aux modèles et aux étalons : toute activité réglée suppose un modèle, et la difficulté est de savoir lequel adopter. Mozi conclut qu'il faut prendre pour modèle le Ciel, parce qu'il est le seul à être constant et impartial.

Ce sens de modèle n'a jamais disparu, et il faut le garder en mémoire : quand les textes politiques réclameront l'application du fa, ils demanderont moins l'obéissance à un souverain que la soumission de tous, souverain inclus dans certaines formulations, à une mesure objective.

Le fa comme instrument de gouvernement

L'usage proprement politique se développe dans les royaumes combattants, entre le Ve et le IIIe siècle avant notre ère, chez des administrateurs plus que chez des moralistes. Shang Yang, ministre réformateur de l'État de Qin au IVe siècle, en est la figure la plus représentative. Le recueil qui porte son nom défend une thèse simple et dure : un État se renforce par des lois publiques, uniformes et appliquées sans égard aux personnes, soutenues par des récompenses et des peines calibrées. Shen Dao insiste sur l'impartialité de la règle, comparée à la balance. Shen Buhai développe de son côté l'art de contrôler les fonctionnaires par des procédures régulières plutôt que par la confiance personnelle.

Han Fei, au IIIe siècle, en donne la synthèse. Il articule trois termes qu'il faut tenir ensemble : la loi publiée, qui définit ce qui est permis et ce qui est puni ; la position d'autorité, qui donne au souverain la force sans laquelle la loi reste lettre morte ; et les techniques administratives, qui permettent de connaître et de contrôler les agents de l'État. La loi s'applique par les deux leviers que Han Fei nomme les deux poignées, la récompense et le châtiment, que le souverain ne doit déléguer à personne.

Trois exigences caractérisent ce fa. Il doit être publié, car une règle secrète ne peut orienter aucune conduite. Il doit être uniforme, donc indifférent au rang, à la parenté et au mérite moral de celui qui l'enfreint. Il doit enfin être stable, car une règle changeante ne vaut pas mieux qu'un étalon qui se déforme. Vous reconnaîtrez dans ces exigences des traits que la philosophie du droit occidentale associera plus tard à la légalité formelle, et c'est ce qui rend la comparaison tentante. Elle demande cependant de la prudence, car il manque à ce dispositif ce qui, dans la tradition occidentale, en constitue l'enjeu : la limitation du pouvoir par le droit. Chez Han Fei, la loi est un instrument de l'État et non une garantie offerte à ceux qui lui obéissent.

La querelle avec les ritualistes

Le fa prend sa pleine signification par opposition au li, l'ensemble des rites et des convenances dont les confucéens font le ressort de l'ordre social. Le désaccord porte sur la nature de ce qui tient une société ensemble.

Pour Confucius et pour Mencius, c'est l'exemplarité. Un prince vertueux transforme ses sujets comme le vent incline les herbes, les rites éduquent les dispositions, et la contrainte pénale ne produit qu'une obéissance extérieure : on évite la peine, on n'acquiert pas la honte du mal. Gouverner par les châtiments revient donc à traiter les hommes comme des bêtes, et à manquer ce qui en eux est éducable.

Pour les tenants du fa, cette confiance est une illusion coûteuse. Les hommes vertueux sont rares, les princes sages encore plus, et un ordre qui dépend de la qualité morale de celui qui gouverne s'effondre au premier mauvais successeur. Han Fei le formule avec une ironie tranquille : un charpentier médiocre muni d'une équerre fait de meilleurs angles qu'un maître à main levée. Une institution bien faite doit fonctionner avec des hommes ordinaires.

Il serait faux de durcir cette opposition en antagonisme total. Les confucéens n'ont jamais aboli les peines et les légistes n'ont jamais prétendu que les mœurs étaient sans effet. Le débat porte sur la hiérarchie des moyens, et il a été réactivé à chaque époque de l'histoire chinoise.

Du triomphe à la mauvaise réputation

Le fa a eu son heure. L'État de Qin, qui avait adopté ces méthodes, unifie la Chine en 221 avant notre ère. Son effondrement rapide, une quinzaine d'années plus tard, a cependant scellé la réputation de la doctrine. La dynastie des Han, qui lui succède, fonde sa légitimité sur la dénonciation de la cruauté légiste et adopte le confucianisme comme doctrine d'État, tout en conservant l'essentiel des institutions administratives et pénales héritées de Qin. Les historiens résument volontiers ce compromis par une formule : confucéen de façade, légiste de fonctionnement. Elle est commode et elle simplifie, mais elle désigne bien quelque chose de durable dans la tradition politique chinoise.

Le mot fa a ainsi longtemps porté un discrédit. Être traité de légiste n'était pas un compliment, et la pensée du fa a survécu plus dans les pratiques administratives que dans les écoles.

Usages concurrents du mot

Trois autres emplois de fa doivent être connus, sous peine de contresens.

Le premier est bouddhique. Lorsque les textes indiens sont traduits en chinois, fa sert à rendre le sanskrit dharma, qui signifie à la fois l'enseignement du Bouddha, l'ordre des choses et, dans un emploi technique, les phénomènes élémentaires de l'expérience. Un texte chinois où abonde le mot fa peut donc relever d'une discussion sur la loi comme d'un traité d'analyse de la conscience, et seul le contexte permet de décider. Cette homonymie a nourri de véritables rencontres conceptuelles : l'idée d'une norme impersonnelle y rejoint celle d'un ordre cosmique.

Le deuxième est méthodique. Fa désigne couramment la manière de faire, la technique, et il entre dans d'innombrables composés : méthode de calcul, procédé de peinture, art de la guerre. Ce sens n'a rien de juridique et reste vivant aujourd'hui.

Le troisième est moderne. À partir de la fin du XIXe siècle, les traducteurs chinois du droit occidental réemploient fa pour rendre law et Recht, et forgent avec lui le vocabulaire du droit contemporain. Le composé fazhi, littéralement gouvernement par la loi, est devenu l'un des termes les plus disputés du débat politique chinois, parce qu'il peut se lire comme l'équivalent de l'État de droit ou comme son contraire, le gouvernement au moyen de la loi. La discussion sur ce point n'est pas philologique : elle porte sur ce qu'une règle est censée garantir à ceux qui y sont soumis.

Ce qui reste discuté

La première question est celle de la traduction. Rendre fa par loi importe tout un héritage romain et chrétien, celui d'une norme générale pensée dans son rapport à la justice et à la nature. Plusieurs sinologues préfèrent pour cette raison modèle, norme ou standard, selon le contexte. Aucune solution n'est pleinement satisfaisante et la lecture des traductions demande cette vigilance.

La deuxième question est celle de l'unité de l'école. L'étiquette de légisme regroupe des auteurs qui ne se sont jamais reconnus comme une école et dont les préoccupations diffèrent, l'un s'intéressant à l'agriculture et à l'armée, l'autre au contrôle de la bureaucratie, le troisième à la nature humaine. Les travaux récents insistent sur cette diversité et sur le caractère rétrospectif de la classification, établie par les bibliographes de l'époque Han.

La troisième question est comparative, et c'est la plus délicate. Peut-on rapprocher le fa des théories positivistes du droit, qui définissent la validité d'une norme par sa source et non par son contenu ? La similitude est réelle sur ce point, mais le positivisme juridique moderne se développe dans un cadre où le pouvoir est déjà constitutionnellement limité, ce qui n'est pas le cas ici. Les auteurs qui tentent ce rapprochement le font donc généralement avec des réserves explicites.