Constitutionnalisme

Les racines anciennes

Aristote fournit le point de départ en distinguant le gouvernement des lois et le gouvernement des hommes, et en soutenant que l'ordre constitutionnel d'une cité, sa politeia, importe davantage que l'identité de ceux qui l'occupent. À Rome, l'historien Polybe analyse la constitution romaine comme un mélange de monarchie, d'aristocratie et de démocratie dont l'équilibre fait la solidité, idée que Cicéron reprend et transmet.

Il faut se garder d'un anachronisme : ni la cité grecque ni la république romaine ne connaissent de texte fondamental supérieur aux lois ordinaires, ni d'organe chargé d'en contrôler le respect. Ce qu'elles lèguent est une idée, celle de l'équilibre, non un dispositif.

Le Moyen Âge et les limites du roi

Le Moyen Âge occidental apporte une contribution souvent négligée : l'idée que le roi est sous la loi. Les juristes anglais formulent que la loi fait le roi, et la Grande Charte de 1215 institue des garanties arrachées à un souverain par ses barons. La pratique des serments de couronnement, les coutumes des assemblées d'états et les discussions conciliaires sur la supériorité du concile sur le pape construisent un répertoire d'arguments sur l'autorité limitée. Marsile de Padoue, au XIVe siècle, tire de ce fonds une théorie de la source populaire de l'autorité législative qui annonce des débats bien ultérieurs.

L'âge classique

Le constitutionnalisme moderne se forme contre l'absolutisme, et Hobbes en est l'adversaire décisif : si le souverain est limité par une instance qui peut le juger, c'est cette instance qui est souveraine, et la limitation reconduit la guerre civile. Toute la tradition constitutionnaliste doit répondre à cette objection, qui est redoutable.

John Locke y répond en soutenant que le pouvoir législatif lui-même est un pouvoir fiduciaire, confié sous condition, et qu'il reste soumis à la loi naturelle. Le peuple conserve donc un droit de résistance. Montesquieu apporte l'autre pièce maîtresse en formulant que, pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que le pouvoir arrête le pouvoir : la séparation des pouvoirs n'est pas une répartition administrative, c'est un agencement de résistances réciproques.

L'invention américaine

C'est aux États-Unis que la doctrine devient un dispositif. La constitution de 1787 est un texte écrit, adopté par des conventions distinctes du législateur ordinaire, et plus difficile à réviser que les lois. Les auteurs du Fédéraliste, Madison en particulier, théorisent l'ambition qui contrarie l'ambition et le partage vertical entre les États et l'Union.

L'innovation la plus lourde de conséquences n'est pourtant pas dans le texte : c'est le contrôle de constitutionnalité par les juges, affirmé par la Cour suprême en 1803 dans l'arrêt Marbury contre Madison. Désormais, un tribunal peut écarter une loi votée. Tocqueville, observant cette pratique, mesure qu'elle place les juristes au cœur de la vie politique américaine.

La voie française et le pouvoir constituant

La Révolution française apporte une distinction devenue centrale, celle du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, formulée par Sieyès. La nation possède un pouvoir de faire la constitution qu'aucune constitution ne saurait lier. Cette thèse est à double tranchant : elle fonde la légitimité démocratique du texte fondamental et elle fournit l'argument de ceux qui veulent le défaire.

La France a par ailleurs longtemps refusé le contrôle de constitutionnalité, au nom de la souveraineté de la loi comme expression de la volonté générale. L'institution d'un juge constitutionnel y est tardive, et son extension aux droits fondamentaux plus tardive encore, ce qui montre que le constitutionnalisme écrit et le constitutionnalisme garanti sont deux choses.

Kant donne de son côté au projet sa formulation philosophique la plus pure : une constitution républicaine est celle qui rend compatibles les libertés de chacun selon une loi universelle, et c'est la seule forme dans laquelle le droit peut être autre chose qu'un rapport de force.

Le XIXe et le XXe siècles

La pensée libérale du XIXe siècle, chez Benjamin Constant puis chez John Stuart Mill, insiste sur un point que la Révolution avait négligé : un pouvoir peut être démocratique et oppressif. D'où l'idée de garanties opposables à la majorité elle-même, et la critique de la tyrannie de la majorité.

Au XXe siècle, deux positions s'affrontent frontalement.

Hans Kelsen conçoit la constitution comme la norme supérieure d'une hiérarchie de normes et propose, pour en garantir le respect, une cour spécialisée, dispositif qu'il contribue à installer en Autriche au début des années 1920. Le contrôle devient ainsi une question technique de validité plutôt qu'un jugement politique.

Carl Schmitt objecte que cette construction masque l'essentiel. Toute constitution repose sur une décision politique préalable, qu'aucune norme ne fonde, et le souverain est celui qui décide de l'exception. Confier la garde de la constitution à des juges revient selon lui à politiser la justice sans dépolitiser la politique. Cette critique est d'autant plus importante qu'elle vient d'un auteur dont l'engagement ultérieur auprès du régime nazi oblige à la lire avec une vigilance particulière. Elle n'en est pas pour autant réfutée, et les constitutionnalistes continuent de s'y mesurer.

L'après-guerre tranche en faveur de Kelsen. Les constitutions allemandes et italiennes installent des cours puissantes, inscrivent des droits fondamentaux et placent certains principes hors d'atteinte de la révision. La dignité humaine devient un principe juridique opérant. Ce modèle se diffuse largement après 1989.

Les débats contemporains

La difficulté contre-majoritaire. Si une cour non élue peut annuler une loi votée, où est la démocratie ? C'est l'objection la plus discutée depuis les travaux d'Alexander Bickel. Les réponses sont nombreuses : le juge protège les conditions de la démocratie plutôt qu'il ne s'y substitue ; il protège les minorités que la majorité néglige ; il n'a pas le dernier mot puisque la constitution peut être révisée. Aucune ne clôt le débat, et des auteurs défendent un constitutionnalisme politique où le contrôle reste au parlement.

Le constitutionnalisme et la justice. John Rawls distingue les éléments constitutionnels essentiels, qui doivent faire l'objet d'un accord entre citoyens aux conceptions du bien divergentes, et les questions ordinaires de politique. Jürgen Habermas soutient de son côté que l'État de droit et la démocratie ne sont pas en tension mais co-originaires, les droits étant les conditions d'une délibération dont ils sont aussi le produit.

La variante économique. Friedrich Hayek propose un constitutionnalisme qui limite non seulement les procédures mais le domaine même de la décision collective, afin de protéger un ordre de règles générales contre les interventions discrétionnaires. Les critiques y voient une tentative de soustraire les choix économiques à la délibération démocratique.

Les usages abusifs. Depuis les années 2010, les juristes analysent une pratique inquiétante : l'usage des procédures constitutionnelles elles-mêmes, révisions, nominations, réformes judiciaires, pour démanteler les limites au pouvoir sans jamais sortir de la légalité. Le constitutionnalisme découvre ainsi qu'il peut être retourné contre lui-même, ce qui ramène à l'objection de Schmitt sous une forme nouvelle.

Au-delà de l'État. L'existence d'ordres juridiques supranationaux, dont celui de l'Union européenne, pose la question d'un constitutionnalisme sans peuple constituant. Les positions vont de l'enthousiasme pour un droit cosmopolitique au refus d'appeler constitution ce qui n'est pas adossé à une communauté politique.

Ce qu'il faut retenir

Le constitutionnalisme tient ensemble deux exigences qui ne vont pas de soi : que le pouvoir vienne du peuple et qu'il soit limité, y compris contre ce que le peuple voudrait à un moment donné. Cette tension n'est pas un défaut de construction, c'est son objet même. Les débats contemporains sur l'indépendance des juges, la révision des constitutions et les droits fondamentaux sont tous des manières de la rejouer.